我国现行刑法典没有关于保安处分的专章规定，不过，在刑法和一些行政法律中却早已存在多种保安性措施，虽然学界和实务界对其法律性质和制度定位给予不同的界定，但不可否认，这些保安性措施所指向的对象，就是那些具有较强人身危险性、且可能继续实施严重危害社会行为的自然人。由于很多保安性措施并非通过司法程序予以适用，但又针对公民的重大权利，尤其是人身自由和财产权利，因此，如此法律制度是否符合法治的基本要求，是否有违宪法所确立的人权保障原则，就成为令人质疑的对象。
新刑事诉讼法规定 “依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序” (以下简称 “精神病人强制医疗程序”)，以刑事诉讼法的形式为精神病人强制医疗这种保安性措施的适用规定了诉讼程序;对犯罪嫌疑人、被告人违法所得予以没收和追缴，也具有保安性措施的性质，新刑事诉讼法为其设定了特别程序——— “犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序” (以下简称 “违法所得没收程序”)。在刑事诉讼法中为这两种保安性措施规定程序性条款，使得这两种保安性措施与其他行政法律中的保安性措施有着明显的不同：(1)以刑事诉讼法加以规定，使这两种保安性措施具有明确的刑事性，即作为刑事法律制度予以规范。如此，对于这两种保安性措施的适用，其决定权就明确归于法院，并由此归属于司法权。而对于其他保安性措施的决定权，则绝大多数归属于行政权。(2)以刑事诉讼法来规定这两种保安性措施的法律程序，突出强调了其对公民基本权利 (即人身自由和财产权)的保障，而在行政性法律中规定的保安性措施要么强调福利性质 (如强制戒毒)，要么强调教育性质 (如劳动教养)，至于这些措施对公民基本权利的影响并未作为法律制度设计的核心考量因素，即便这些保安性措施会实质性地形成对公民基本权利的限制乃至剥夺。 (3)这两种保安性措施的适用根据在于，被适用对象的行为已经构成犯罪 (在违法所得没收的情形下)或者具有严重的社会危害性但行为人无刑事责任能力(在精神病人强制医疗的情形下)，而在行政法律中规定的保安性措施，其适用前提则不具有这样的特征。
从实质上看，新刑事诉讼法已经宣告了保安处分制度的事实存在，换言之，在我国刑事法制中虽无保安处分之名，却有保安处分之实，而这些进入刑事法律中的保安性措施，也由此正式确立了在刑事法律中的 “角色”。作为程序法，刑事诉讼法规定上述两个特别程序，应以实体法的事先规定为前提，然而，从现有 《刑法》第18条第1款规定和第64条规定来看，对精神病人强制医疗和违法所得没收程序的法律定位并不清晰，刑法通说也从未将之视为保安处分，或者将之视为因符合刑法具体分则法条的罪状、因缺少责任能力或者缺少追诉可能而引起的强制性预防措施。而上述两个特别程序的规定，却从程序法的角度明确了这两种保安性措施的法律性质和功能：其法律性质就是因犯罪 (实体法意义上的，而非诉讼法意义上的)而引起的，或者是行为客观上已经符合刑法具体分则法条的规定，但因行为人缺少责任能力、由法院通过刑事裁决而适用的强制性预防措施;其功能定位是预防性的而非惩罚性的。由此看来，将这两种保安性措施实质性地等同于 “保安处分”绝不过分，因为两者确实已经 完 全 符 合 保 安 处 分 的 实 质 特 征 和 法 律特征。
在新刑事诉讼法已经先行一步 (或许走得有点远)的情况下，刑法立法就有必要通过完善刑法总则性规范来解决这一问题：一则要明确精神病人强制医疗与刑事没收 (第64条的情形)的法律属性，并与刑事诉讼法的规定进行协调;二则将一些具有同样性质的保安性措施一并纳入刑法当中，或者明确其决定机关，进而将其决定权归于司法权处分之下，以有利于保障人权。从一定意义上说，现在已经不是讨论要不要设立保安处分制度的问题，而是如何明确一些保安性措施在刑法中的 “名分”、是否应在刑法中设立 “保安处分”专章、哪些保安性措施应纳入刑法、哪些保安性措施还须栖身刑法之外的问题。本文试图回答这一问题并提出初步的立法建议。
二、对现行法律中保安性措施的梳理
“保安处分”在中国现代法制史上有着不光彩的名声，而第二次世界大战中法西斯国家滥用保安处分的历史，在一定程度上也让一些国内研究者将保安处分与法西斯政权联系在一起。新中国恢复法制后的早期，也有学者认为保安处分是 “现代资本主义制度下社会问题的产物”， 是 “资 产 阶 级 出 于 利 己 主 义 考 虑 的 结果”。改革开放以后，当国内法学界再次受到欧风美雨的 “洗礼”时，遮蔽保安处分的阴云逐渐散去。1997年修改刑法之前，一些学者即提出应在刑法中规定保安处分。虽然现行刑法中并没有对此作出明确规定，但刑法总则的诸多条文却隐然有保安处分的性质。
任何国家和社会对可能实施严重危害行为的人都不会视而不见，出于防卫社会的目的，总要通过制定各种制度和措施来对其进行约束和防范，这与社会制度和意识形态并没有本质上的联系。不过，对同样内容和功能的法律措施给予不同的法律定位，相应的法律设计就会不同，随之也会产生不同的法律效果。比如，就精神病人强制医疗而言，如果将之界定为一种社会保障、救助制度，则在 《精神卫生法》中作专章规定即可;而如果将这一制度的基本性质定位于预防性强制措施，将这些精神病人进行隔离则是首先要予以考虑的因素，在刑事诉讼法中规定这一特别程序即体现了这样的意旨，因为这一程序的诉讼价值在于突出解决如何保障人的自由权利问题，即通过这一程序可以避免 “被精神病”现象的发生。“精神病人拥有自由权利”当然是不容否认的。如此一来，精神病医院就不仅仅是一个医疗机构，其同时也具有社会保安的功能，因而在法律上也不应将其作为一般医疗单位来对待。 |
